1.流質(zhì)契約無(wú)效，但依法設(shè)立的質(zhì)權(quán)及變更約定有效
——擔(dān)保債權(quán)已屆清償期后，債權(quán)人經(jīng)協(xié)商通過(guò)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的折價(jià)取得質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，不屬于法律禁止的流質(zhì)契約。
案情簡(jiǎn)介：
2005年，投資公司為機(jī)械公司向銀行借款提供保證擔(dān)保。實(shí)業(yè)公司以其所持鋁業(yè)公司股權(quán)向投資公司提供反擔(dān)保，雙方所簽《股權(quán)質(zhì)押合同》約定主債務(wù)履行期間屆滿，投資公司代償債權(quán)后即將質(zhì)押股權(quán)轉(zhuǎn)移為己有。隨后該股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)。2006年，因機(jī)械公司未歸還銀行貸款，銀行催貸。為此，實(shí)業(yè)公司向投資公司出具《承諾書》，約定實(shí)業(yè)公司在1年內(nèi)歸還投資公司代償?shù)你y行本息及10%年利率，如到期未還，訴爭(zhēng)股權(quán)折價(jià)抵債歸投資公司所有。投資公司代償保證債務(wù)后，實(shí)業(yè)公司拒絕辦理訴爭(zhēng)股權(quán)的變更登記手續(xù)，但投資公司已實(shí)際行使股東權(quán)利。2007年，實(shí)業(yè)公司起訴要求確認(rèn)其在鋁業(yè)公司的股權(quán)及相應(yīng)權(quán)益，要求投資公司支付扣除代償貸款本息后的股息及紅利。
法院認(rèn)為：
①依《擔(dān)保法》第66條規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有�！狈山沽髻|(zhì)契約。但基于當(dāng)事人意思自治原則，法律允許在擔(dān)保債權(quán)已屆清償期后，債權(quán)人經(jīng)協(xié)商通過(guò)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的折價(jià)取得質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。
②案涉《股權(quán)質(zhì)押合同》約定了質(zhì)押權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式，即在主債務(wù)履行期間屆滿，投資公司代償債權(quán)后即將質(zhì)押股權(quán)轉(zhuǎn)移為己有，依《擔(dān)保法》第66條規(guī)定，并參照最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第57條第1款規(guī)定，該條款約定的內(nèi)容屬于無(wú)效的流質(zhì)條款，但該條款無(wú)效不影響《股權(quán)質(zhì)押合同》其他部分內(nèi)容的效力。案涉質(zhì)權(quán)在股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)時(shí)起已合法設(shè)立，只是不能依流質(zhì)條款約定直接取得本案爭(zhēng)議股權(quán)。
③實(shí)業(yè)公司在已同投資公司簽訂《股權(quán)質(zhì)押合同》并設(shè)立質(zhì)權(quán)的情形下，又出具《承諾書》，另行約定其在1年內(nèi)歸還投資公司代償?shù)你y行本息及10%年利率，如到期未還，訴爭(zhēng)股權(quán)折價(jià)抵債歸投資公司所有。該內(nèi)容已對(duì)《股權(quán)質(zhì)押合同》作出實(shí)質(zhì)性變更，不能視為《股權(quán)質(zhì)押合同》的補(bǔ)充和延續(xù)，不適用《擔(dān)保法》第66條關(guān)于流質(zhì)條款的規(guī)定，其約定內(nèi)容合法有效。判決駁回實(shí)業(yè)公司訴訟請(qǐng)求，實(shí)業(yè)公司應(yīng)限期辦理訴爭(zhēng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的工商變更登記手續(xù)。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
法律禁止流質(zhì)契約。但基于當(dāng)事人意思自治原則，法律允許在擔(dān)保債權(quán)已屆清償期后，債權(quán)人經(jīng)協(xié)商通過(guò)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的折價(jià)取得質(zhì)押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。
案例索引：
最高人民法院（2014）民提字第92號(hào)“某鋁業(yè)公司與某投資公司等一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案”，見《河南萬(wàn)基鋁業(yè)股份有限公司、萬(wàn)基控股集團(tuán)有限公司與河南豫新投資有限公司一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛審判監(jiān)督民事判決書》
，載《中國(guó)裁判文書網(wǎng)》。
2.就同筆款項(xiàng)簽訂購(gòu)房協(xié)議和借款協(xié)議，亦可均有效
——借貸雙方約定以簽訂購(gòu)房合同形式提供擔(dān)保的，通過(guò)規(guī)避流押條款，亦可達(dá)致購(gòu)房協(xié)議和借款協(xié)議均有效的效果。
案情簡(jiǎn)介：
2007年，朱某與開發(fā)公司簽訂14份《商品房買賣合同》并辦理了銷售備案登記，開發(fā)公司開具了1035萬(wàn)余元的發(fā)票。次日，雙方又簽訂《借款協(xié)議》，約定開發(fā)公司向朱某借款1100萬(wàn)元，開發(fā)公司自愿將前述商品房抵押給朱某，并約定如按期償還借款，購(gòu)房協(xié)議不再履行；否則，購(gòu)房協(xié)議應(yīng)繼續(xù)履行。因開發(fā)公司到期未償，朱某起訴要求繼續(xù)履行14份《商品房買賣合同》。
法院認(rèn)為：
雙方當(dāng)事人基于同一筆款項(xiàng)先后簽訂了14份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，且辦理了銷售備案登記手續(xù)，依法應(yīng)認(rèn)定上述合同和協(xié)議均成立并已生效。《擔(dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”《物權(quán)法》第186條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有�！贝讼捣缮辖沽餮旱囊�(guī)定。禁止流押的立法目的是防止損害抵押人利益，以免造成對(duì)抵押人實(shí)質(zhì)上的不公平。本案《借款協(xié)議》中訴爭(zhēng)條款并非法律禁止的流押條款，理由：
①開發(fā)公司到期未償借款時(shí)，朱某并不能直接依上述約定取得“抵押物”所有權(quán)，其只能通過(guò)履行《商品房買賣合同》實(shí)現(xiàn)。
②雙方當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同形式為《借款協(xié)議》提供擔(dān)保，并為此在《借款協(xié)議》中為案涉14份《商品房買賣合同》附設(shè)了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。實(shí)際上，雙方當(dāng)事人對(duì)履行14份《商品房買賣合同》或《借款協(xié)議》具有選擇性，且從合同選擇履行角度看，開發(fā)公司更具主動(dòng)性。
③開發(fā)公司如認(rèn)為履行14份《商品房買賣合同》對(duì)其不公平，損害其利益，其完全可依《合同法》相關(guān)規(guī)定行使合同撤銷權(quán)，但其未在法定除斥期間內(nèi)行使，而是拒絕履行生效合同，其主張不符合誠(chéng)信原則，不應(yīng)得到支持。故案涉14份《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同�！督杩顓f(xié)議》約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，判決繼續(xù)履行案涉14份《商品房買賣合同》。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
雙方當(dāng)事人基于同一筆款項(xiàng)先后簽訂購(gòu)房協(xié)議和借款協(xié)議，并約定如按期償還借款的，購(gòu)房協(xié)議不再履行；否則，購(gòu)房協(xié)議應(yīng)繼續(xù)履行。依前述約定，應(yīng)認(rèn)定雙方之間成立房屋買賣和民間借貸兩個(gè)民事法律關(guān)系。在借款人到期未償?shù)那闆r下，對(duì)方當(dāng)事人訴請(qǐng)繼續(xù)履行購(gòu)房協(xié)議取得房屋所有權(quán)的，不違反《擔(dān)保法》第40條、《物權(quán)法》第186條有關(guān)“禁止流押”的規(guī)定。
案例索引：
最高人民法院（2011）民提字第344號(hào)“朱某與某開發(fā)公司商品房買賣合同糾紛案”，見《朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案》（審判長(zhǎng)辛正郁，審判員王友祥，代理審判員仲偉珩），載《最高人民法院公報(bào)·裁判文書選登》。
3.名為商品房買賣，實(shí)為借貸，可視為借款擔(dān)保關(guān)系
——當(dāng)事人以簽署商品房買賣合同并辦理備案登記方式進(jìn)行民間借貸的，應(yīng)認(rèn)定雙方之間成立了一種非典型擔(dān)保關(guān)系。
案情簡(jiǎn)介：
2007年，開發(fā)公司為償還嚴(yán)某等5人的340萬(wàn)元到期借款，與楊某簽訂商品房買賣合同，約定楊某購(gòu)買開發(fā)公司1400余平方米的53間商鋪。在楊某付全款后，開發(fā)公司撤銷了與嚴(yán)某等5人的購(gòu)房備案登記，而辦理了與楊某的購(gòu)房合同備案登記。同時(shí)，開發(fā)公司向楊某賬戶匯入61.1萬(wàn)元，其稱系借貸利息，另向楊某開具購(gòu)房發(fā)票，但未將發(fā)票原件交付楊某，后又在稅務(wù)部門做了繳銷。2008年，楊某訴請(qǐng)開發(fā)公司交付房屋。
法院認(rèn)為：
法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)依當(dāng)事人真實(shí)意思表示予以認(rèn)定。本案現(xiàn)有證據(jù)證明，開發(fā)公司與楊某之間應(yīng)為借貸關(guān)系：
①就開發(fā)公司而言，其簽訂商品房買賣合同真實(shí)目的，系向楊某借款以償付嚴(yán)某等人已屆清償期的340萬(wàn)元借款，防止案涉房屋因就前述債權(quán)提供擔(dān)保、辦理了登記備案而喪失所有權(quán)。對(duì)此，有開發(fā)公司與嚴(yán)某等5人的在先類似交易模式、開發(fā)公司向楊某支付61.1萬(wàn)元借款利息、開發(fā)公司持有發(fā)票原件等證據(jù)和事實(shí)佐證。如開發(fā)公司真實(shí)意思表示系以340萬(wàn)元價(jià)款出售案涉房屋，則直接依其與嚴(yán)某等5人所簽合同之約定即可實(shí)現(xiàn)，無(wú)需徒增與楊某協(xié)商簽訂買賣合同、以楊某支付340萬(wàn)元購(gòu)房款償還嚴(yán)某等人的340萬(wàn)元借款、撤銷嚴(yán)某等5人的備案登記后再申請(qǐng)將楊某作為購(gòu)房者登記備案等繁瑣步驟和程序。
②發(fā)票是交易真實(shí)發(fā)生的證明，更是辦理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬登記的重要依據(jù)。本案中，楊某作為買受人，在交納了全部房款后，始終未向開發(fā)公司索要發(fā)票原件，直到本案訴訟中向法院提交的亦僅系復(fù)印件。且近三年時(shí)間內(nèi)未要求辦理權(quán)屬登記，明顯不符合交易習(xí)慣。開發(fā)公司作為售房一方，在始終認(rèn)可收到楊某房款情況下，未將發(fā)票原件交付楊某，嗣后卻將該發(fā)票連同其他各聯(lián)在當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)作了繳銷，充分說(shuō)明開發(fā)公司否認(rèn)房產(chǎn)交易的真實(shí)性。而繳銷行為發(fā)生在訴訟之前，則從另一側(cè)面證明開發(fā)公司否認(rèn)與楊某之間存在真實(shí)的房產(chǎn)交易關(guān)系的態(tài)度是一貫的，故僅憑楊某提供的發(fā)票復(fù)印件，尚不能認(rèn)定其與開發(fā)公司之間存在商品房買賣合同關(guān)系。
③楊某收到開發(fā)公司支付的61.1萬(wàn)元，楊某對(duì)該款項(xiàng)性質(zhì)始終以商業(yè)秘密為由拒絕作出說(shuō)明，考慮到民間借貸支付利息的一般做法，綜合全案情況分析，在楊某未能舉證證明雙方存在其他經(jīng)濟(jì)往來(lái)的情況下，認(rèn)定開發(fā)公司上述款項(xiàng)系其為向楊某借用340萬(wàn)元而支付利息的主張具有更高的可信度。再者，案涉商品房買賣合同以一口價(jià)340萬(wàn)元方式，交易了1400余平方米的53間商鋪，亦與一般房地產(chǎn)交易習(xí)慣不符。綜上，書面借款合同并非認(rèn)定借貸關(guān)系不可缺少的要件。楊某向開發(fā)公司支付340萬(wàn)元并收取利息的行為，足以認(rèn)定雙方之間成立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。雙方簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記行為，足以認(rèn)定雙方之間成立了一種非典型的擔(dān)保關(guān)系。楊某作為債權(quán)人，可以適當(dāng)方式就合同項(xiàng)下商鋪主張權(quán)利，以擔(dān)保其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但其請(qǐng)求直接取得案涉商鋪所有權(quán)的主張，違反了《物權(quán)法》關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，不予支持。判決駁回楊某訴訟請(qǐng)求。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
法律關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)依當(dāng)事人真實(shí)意思表示予以認(rèn)定。書面借款合同并非認(rèn)定借貸關(guān)系不可缺少的要件。充分證據(jù)證明當(dāng)事人以簽署商品房買賣合同并辦理備案登記方式進(jìn)行民間借貸的，應(yīng)認(rèn)定雙方之間成立了一種非典型的擔(dān)保關(guān)系。債權(quán)人可以適當(dāng)方式就合同項(xiàng)下不動(dòng)產(chǎn)主張權(quán)利，以擔(dān)保其債權(quán)實(shí)現(xiàn)。但其請(qǐng)求直接取得案涉不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的主張，違反了《物權(quán)法》關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定，應(yīng)不予支持。
案例索引：
最高人民法院（2013）民提字第135號(hào)“某開發(fā)公司與楊某商品房買賣合同糾紛案”，見《廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案》（審判長(zhǎng)張勇健，審判員韓玫，代理審判員沈丹丹），載《民事審判指導(dǎo)與參考·裁判文書選登》；另見《意思與表示不一致時(shí)，對(duì)法律關(guān)系性質(zhì)的司法認(rèn)定——廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮罚菏锩鳌⒛陵�，最高院立案二庭），載《立案工作指導(dǎo)·申訴與申請(qǐng)?jiān)賹徱砂冈u(píng)析》。
4.借款期限屆滿前以抵押物抵債約定，構(gòu)成流質(zhì)條款
——當(dāng)事人在抵押合同約定的債務(wù)履行期屆滿前，就抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移達(dá)成以物抵債的協(xié)議，因違反法律規(guī)定而無(wú)效。
案情簡(jiǎn)介：
2007年，經(jīng)法院調(diào)解，農(nóng)業(yè)集團(tuán)應(yīng)償還資產(chǎn)公司1億余元。同年7月11日，受案法院保全查封了農(nóng)業(yè)集團(tuán)名下的土地使用權(quán)。2009年1月，西安中院向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知并對(duì)前述土地使用權(quán)續(xù)封。同年11月，案外人信用社提出執(zhí)行異議，以雁塔區(qū)法院2006年4月19日送達(dá)給信用社的以物抵債裁定主張上述查封土地權(quán)利。信用社與農(nóng)業(yè)集團(tuán)的《房地產(chǎn)抵押合同》約定借款期限為2002年12月4日至2005年12月4日，雙方協(xié)議抵債時(shí)間為2004年4月。
法院認(rèn)為：
最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第57條規(guī)定：“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無(wú)效……”本案信用社與農(nóng)業(yè)集團(tuán)所簽《房地產(chǎn)抵押合同》約定的借款期限屆滿前，協(xié)議進(jìn)行以物抵債。此約定雖非在抵押合同中約定，但和禁止流質(zhì)條款的規(guī)定精神直接違背，亦剝奪了其他債權(quán)人的受償機(jī)會(huì)，故該以物抵債協(xié)議應(yīng)無(wú)效。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
當(dāng)事人在抵押合同中約定的債務(wù)履行期屆滿前，就抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移達(dá)成以物抵債協(xié)議的，因違反最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第57條禁止流質(zhì)條款的規(guī)定而無(wú)效。
案例索引：
最高人民法院（2010）執(zhí)監(jiān)字第88號(hào)“某資產(chǎn)公司與某信用社執(zhí)行異議案”，見《程序異議與實(shí)體異議的區(qū)分——東方資產(chǎn)管理公司西安辦事處與西安市雁塔區(qū)農(nóng)村信用社執(zhí)行異議案》（范向陽(yáng)，最高院執(zhí)行局），載《執(zhí)行工作指導(dǎo)·案例分析》。
5.名為購(gòu)房實(shí)為融資擔(dān)保的合同，可以顯失公平撤銷
——名為商品房買賣，實(shí)為融資擔(dān)保的流抵契約，約定權(quán)利義務(wù)顯失公平，嚴(yán)重?fù)p害債務(wù)人利益，當(dāng)事人可申請(qǐng)撤銷。
案情簡(jiǎn)介：
2006年4月，開發(fā)公司、黃某、銷售公司簽訂《合作銷售合同》，約定銷售公司代理銷售房產(chǎn)，底價(jià)2800元/平方米，黃某需在7天內(nèi)幫開發(fā)公司借貸500萬(wàn)元。第二天，黃某同鄉(xiāng)陳某與開發(fā)公司簽訂《商品房買賣合同》，約定陳某以單價(jià)500元/平方米購(gòu)買1萬(wàn)余平方米，總價(jià)共計(jì)500萬(wàn)余元。2006年12月，開發(fā)公司以陳某乘人之危簽訂合同屬顯失公平為由，訴請(qǐng)撤銷《商品房買賣合同》。經(jīng)鑒定，訴爭(zhēng)房屋土地成本與工程成本相加等于每平方米1700余元，銷售底價(jià)2800元/平方米，市場(chǎng)價(jià)3000余元/平方米。
法院認(rèn)為：
將《合作銷售合同》與《商品房買賣合同》內(nèi)容及實(shí)際履行相比較，應(yīng)認(rèn)定陳某與開發(fā)公司簽訂房屋買賣合同的真實(shí)意思是以買賣形式對(duì)開發(fā)公司進(jìn)行融資，并以房屋作為出借人融資的擔(dān)保。當(dāng)事人約定的該種合同形式在擔(dān)保法律上稱為“流抵契約”或“流質(zhì)契約”，是指當(dāng)事人約定如抵押人到期不還款，抵押物即歸抵押權(quán)人所有。流抵契約極易造成債權(quán)人壓迫債務(wù)人，低價(jià)取得債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，使得雙方交易有違公平原則。根據(jù)《擔(dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有�！痹摵贤蜻`反法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)為無(wú)效。同時(shí)，陳某乘開發(fā)公司亟需資金之危，與開發(fā)公司訂立了違背開發(fā)公司真實(shí)意思的房屋買賣合同，房屋價(jià)格又顯失公平，根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，法院可根據(jù)開發(fā)公司請(qǐng)求依法予以撤銷。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
名為商品房買賣合同，實(shí)為融資擔(dān)保的流抵契約，約定的權(quán)利義務(wù)顯失公平，嚴(yán)重?fù)p害債務(wù)人利益，法院可依當(dāng)事人申請(qǐng)予以撤銷。
案例索引：
最高人民法院裁定“某開發(fā)公司與陳某買賣合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮�，見《假買賣合同形式下的真融資擔(dān)保協(xié)議——陳玲玲與益陽(yáng)市鴻基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮罚ㄓ诮鹆�，最高院立案庭），載《立案工作指導(dǎo)·申訴與申請(qǐng)?jiān)賹徱砂冈u(píng)析》。
備注：法院以可撤銷合同定案，評(píng)析部分認(rèn)為法院可以流質(zhì)契約做無(wú)效處理。
6.到期未償，抵押物交債權(quán)人執(zhí)行，該流押約定無(wú)效
——依《物權(quán)法》等規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的流押條款無(wú)效。
案情簡(jiǎn)介：
2000年，商城以名下房產(chǎn)向銀行抵押借款4500萬(wàn)元，《抵押合同》第20條約定：“在銀行貸款到期后，若借款人不能及時(shí)償還銀行貸款，愿將抵押物移交給銀行并接受強(qiáng)制執(zhí)行。”該《抵押合同》辦理了公證及房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。
法院認(rèn)為：
《擔(dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第57條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無(wú)效。該內(nèi)容的無(wú)效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力�！惫时景浮兜盅汉贤返�20條因違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效。其余內(nèi)容均不違反我國(guó)法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，應(yīng)為合法有效。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
根據(jù)《物權(quán)法》第186條、《擔(dān)保法》第40條，及最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第57條第1款規(guī)定，在債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的流押條款無(wú)效。
案例索引：
最高人民法院判決“某銀行與某商城等抵押借款合同糾紛案”，見《經(jīng)翻建的抵押物其抵押權(quán)的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁決書能否對(duì)抗經(jīng)登記的抵押權(quán)——大慶建行與慶莎公司、金銀來(lái)公司借款抵押合同糾紛上訴案》（李京平，最高院民二庭），載《民商事審判指導(dǎo)·案例分析》。
7.基于不合法流質(zhì)條款的公證債權(quán)文書，應(yīng)不予執(zhí)行
——債權(quán)文書經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力雖具強(qiáng)制執(zhí)行力，但并不具有既判力。其中約定的流質(zhì)條款，法院應(yīng)不予執(zhí)行。
案情簡(jiǎn)介：
1999年12月，因物業(yè)公司代償開發(fā)公司所欠銀行債務(wù)，開發(fā)公司與物業(yè)公司簽訂協(xié)議，約定開發(fā)公司以名下土地使用權(quán)為償還物業(yè)公司代償款提供抵押擔(dān)保，“如開發(fā)公司未按期償還，物業(yè)公司有權(quán)依法對(duì)抵押土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓處置”。該協(xié)議在公證處辦理了具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書，同時(shí)辦理了抵押登記。2000年，因開發(fā)公司逾期未償，物業(yè)公司申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
法院認(rèn)為：
案涉代償債務(wù)協(xié)議中，土地使用權(quán)是作為抵押權(quán)的標(biāo)的出現(xiàn)，而并非本案追償?shù)奈锲�。《�?dān)保法》第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第57條規(guī)定：“當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無(wú)效……”故本案協(xié)議約定內(nèi)容因違反法律禁止性規(guī)定而無(wú)效，公證處基于不合法內(nèi)容之協(xié)議書作出的賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書因違反公證合法原則，法院理應(yīng)不予執(zhí)行。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
債權(quán)文書經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力雖具有強(qiáng)制執(zhí)行力，但并不具有既判力。公證債權(quán)文書中約定流質(zhì)條款的，法院應(yīng)不予執(zhí)行。
案例索引：
浙江高院審查“某物業(yè)公司申請(qǐng)執(zhí)行某開發(fā)公司案”，見《關(guān)于如何適用不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書》（童兆洪，浙江高院），載《執(zhí)行工作指導(dǎo)·案例分析》；另見《三江公司因代銀河公司等償還申請(qǐng)執(zhí)行經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的以土地使用權(quán)抵押到期不償還債務(wù)直接抵償土地使用權(quán)的協(xié)議案》（童兆洪），載《人民法院案例選》。
8.《擔(dān)保法》實(shí)施前的流押條款，可依公平原則處理
——《擔(dān)保法》實(shí)施前的流押條款，可據(jù)案情，在主合同無(wú)效情況下，認(rèn)定流押約定亦無(wú)效，并依過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則處理。
案情簡(jiǎn)介：
1993年，實(shí)業(yè)公司、典當(dāng)行簽訂《財(cái)產(chǎn)抵押合同》，約定實(shí)業(yè)公司以房產(chǎn)向典當(dāng)行抵押貸款1000萬(wàn)元，抵押期滿抵押人無(wú)力還款時(shí)，抵押物歸抵押權(quán)人所有。
法院認(rèn)為：
案涉抵押合同關(guān)于流押的約定，因在《擔(dān)保法》實(shí)施前訂立，故不適用該法。在當(dāng)時(shí)法律無(wú)明確禁止性規(guī)定情況下，該抵押合同系當(dāng)事人在平等自愿、等價(jià)有償基礎(chǔ)上，對(duì)各自權(quán)利義務(wù)作出的約定。從合同自由原則出發(fā)，不宜認(rèn)定雙方在抵押合同中關(guān)于直接取得抵押物所有權(quán)的約定無(wú)效。根據(jù)本案具體情況，若主合同無(wú)效，雙方直接取得抵押物所有權(quán)的約定亦無(wú)效，則依據(jù)過(guò)錯(cuò)原則，相互返還，賠償損失；若主合同有效，則依公平原則處理。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：
流押條款應(yīng)為無(wú)效。但《擔(dān)保法》實(shí)施前的流押條款，可根據(jù)個(gè)案具體情況，在主合同無(wú)效情況下，認(rèn)定流押約定亦無(wú)效，依據(jù)過(guò)錯(cuò)原則，相互返還，賠償損失；若主合同有效，則依公平原則處理。
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